民间融资法律规制的反思与进步

牛太升

 

　　　2008年12月18日，被称为浙江女富豪的东阳本色集团董事长，时年28岁的吴英因“集资诈骗罪”被浙江省金华市中级人民法院一审判处死刑。吴英不服，向浙江省高级人民法院提起上诉。此案恰在社会各界广泛关注民营企业发展、民间资金流向、民间融资功罪、民间借贷纠纷的大背景下，犹如一石激起千层浪，舆论反响巨大。议论的中心是吴英获罪与民间融资的关系，有人称之为民间融资的“血祭”。吴英案几经波折，以判处死缓而告终。但对民间融资来说，却非吴英一案能终其命运。在民营经济发达，民间融资活跃的浙江温州，多年来接连发生民营企业因高息民间融资，资金链断裂，企业主“跑路”的事件。有报称“温州民间借贷或陷旁氏骗局”。继而又报道，江苏省泗洪县“宝马乡”民间高利贷疯狂，十多“爪王”掌控几十亿资金，“中间人”坐享其成月入百万，资金链断裂底层集资者流离失所。有专家疾呼警惕中国式的“次贷危机”。从法治的视角如何看待民间融资的功过是非？法制如何规范和引导民间融资步入阳光大道？是迫切需要研究和解决的问题。

　　　一、民间融资的功罪交集

　　　改革开放以来，随着多种所有制并存的社会主义市场经济发展，老百姓手里开始有了钱。象在浙江这样的地方，上个世纪八十年出现“万元户”，发展到今日某些民营企业家身家有数百亿之多。中国的民间资金累积形成巨大的社会财富，也成为民营经济发展的主要货币资本。在温州民间有一种说法：手上有了一块钱，就想法再借两块钱，凑三块钱去做生意，赚更多的钱。这是温州人的普遍品格，也是中国民营经济能够顽强发展的诀窍。但是，千千万万的农民、个体工商户、非公有制企业是很难从银行等国家批准的金融机构借到钱的，他们的发展主要靠民间融资。从浙江省的情况看，1986年开始，农村的民间借贷规模已超过金融机构正规信贷规模，并且以每年近两成的速度增长。2008年，浙江民间投资占社会固定资产投资的比重达到58%，列居首位。目前浙江省民间融资的规模到底有多少？没有准确的统计。根据浙江省台州市的测算，2006年台州市民间借贷的规模650亿至700亿左右，民间融资总额与银行贷款总额之比0.65比1。发展到目前台州民间融资规模总在千亿以上。民间融资更发达的温州，2011年究竟有多少？官方统计约在4500亿至6000亿之间，而温州市中小企业发展促进会会长周法文的估算是8000亿左右。浙江全省的民间金融规模约在1至2万亿之间。民间融资已成为民营企业的生命线，这是不争的事实。客观的说，民间融资对中国民营经济的发展功莫大焉！

　　　但是，任何事物都是一分为二的。民间融资对于民营企业的发展往往是成也萧何，败也萧何。根据浙江省高级人民法院的调查报告，2008年以来在国际金融危机的背景之下陷于债务困境被起诉到法院的若干大型集团企业，皆有高息民间融资的原因。中小企业就更不用说，经营中资金链断裂，多是高利融资惹的祸。利息过高是民间融资的弊端之一。正常情况下，企业民间借贷融资的年利率及回报率15%至25%之间，银根紧缩的情况下，会达到年利率60%，风险是企业经营无法承受的。

　　　民间融资的主体复杂，除了出资人和实际用资人，还有各种资金掮客和中介机构，如各种合会、互助会、担保公司、投资咨询公司、物资调剂机构、典当行等等。其形式有借贷融资，企业集股融资、合会融资、基金融资、证券融资、票据贴现融资、典当融资及权益质押融资等等。这其中鱼龙混杂，资本的逐利性难免会催生各种非法集资犯罪行为。每一桩非法集资，特别是非法吸收公众存款犯罪，都会涉及为数众多的受害人，造成一定范围的社会不安定因素。这是民间融资备受诟病的“罪过”。

　　　如何兴利除弊？人们寄希望于国家的法制。

　　　二、法律调整的回顾反思

　　　对于涉及民间融资的诸种社会关系的法律调整，最高的原则规定是宪法对公民财产权的保护，具体调整可分为行政法律手段、民商事法律手段和刑事法律手段三个方面。回顾2012年之前我们对民间融资关系的法律调整实况，基本上是不给名份，不予引导，重在禁止，重在打击，用古人的说法是“不教而诛”。

　　　首先是行政法律调整显著缺位。至2011年，没有任何法律或行政法规正面地承认、引导和规范民间融资，仅有中国人民银行1996年发布的《贷款通则》第七十三条规定：“行政部门、企事业单位、股份合作经济组织、供销合作社、农村合作基金会和其他基金会擅自发放贷款的；企业之间擅自办理借贷或变相借贷的，由中国人民银行予以取缔。”1998年国务院颁布《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，只讲“非法”和“取缔”，没有“合法”与引导。实际上这种“取缔”也不见效果，民间融资依旧蓬勃，伴生的违法犯罪行为亦不少见，政府只能隔岸观火。

　　　其次是民商法律调整压力日益增大。在民商法方面，法律对民间融资中“民间借贷关系”，即自然人之间的借贷，自然人与法人之间的借贷，自然人与其他组织之间的借贷；对企业内部的集股融资有相应法律规范，人民法院受理相关的纠纷诉讼案件。2008年以来，由于国内外宏观经济形势的影响，民营企业因资金链断裂而引发的诉讼案件暴增。2008年1至10月，杭州全市法院受理一审民间借贷纠纷案件10371件，同比上升44.54%。案件总标的24.08亿元，同比增长241.25%，民间借贷案件约占民事案件总数19%。2011年以来，诉至法院的民间借贷纠纷案件又进入一个新高潮。

　　　其三是刑事法律调整面临尴尬困局。对于民间融资中伴生的非法集资，司法机关始终保持着严厉打击的态势。现行刑法涉及非法集资的罪名共有五个：非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪、非法经营罪、虚假广告罪。2008年，浙江省共立案查处非法吸收公众存款刑案近200起，集资诈骗刑案20多起，同比大幅度上升。其中1亿元以上非法吸收公众存款案17起，涉案金额近百亿。2008年以来，包括吴英案件在内，浙江省已判处五例集资诈骗死刑案件，被判处死刑的被告人多为浙江本地女性。其中丽水杜益敏集资诈骗案和杭州斯茶仙集资诈骗案已被最高人民法院核准死刑。丽水“银泰”特大非法集资案，主犯季文华一审被判死刑。尽管刑法制裁如此严厉，但是2009年至2011年浙江全省法院审结集资类刑事案件均在200起左右，刑事法律调整的社会效果并不如预期。且刑事法律调整的司法成本、社会成本都很大，在认定事实、适用法律及处理结果上有不少争议。尤其是死刑案件，在国内民间及国际社会有很大的负面反应，不利于国家法制形象和执政党威信。从大局着眼，对民间融资的法律调整应适当节制刑罚手段，特别是慎用死刑。

　　　三、阳光化法律规制的进步

　　　2008年国际金融危机影响之后，为了保护民营企业的生存和发展，浙江省司法机关在民间融资的法律调整上已做出了一些突破性的努力。2008年12月2日，浙江省高级人民法院、浙江省高级人民检察院、浙江省公安厅联合下发“当前办理集资刑事案件适用法律若干问题”的会议纪要，明确指出：为生产经营所需，以承诺返本分红或者付息的方法，向相对固定的人员筹集资金，主要用于合法的生产经营的，应当作为民间借贷纠纷处理，不应认定为非法吸收公众存款犯罪或者集资诈骗犯罪。2010年5月27日，浙江省高级人民法院出台《关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》指出：企业之间自有资金的临时调剂行为，可不做无效借贷合同处理；未经社会公开宣传，在单位职工或亲友内部针对特定对象筹集资金的，一般不作为非法集资；资金主要用于生产经营及相关活动，行为人有还款意愿，能够及时清退款项，情节轻微，社会危害性不大的，可以免于刑事处罚或者不作犯罪处理。在司法实践中，浙江法院还综合使用能动司法手段，挽救了数量众多的涉诉危困民营企业。如台州的飞跃集团，陷入诉讼困境时民间融资借贷高达10亿元，已超过资产总额，通过司法解困，起死回生，重上发展之路。

　　　2010年5月7日国务院发布《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》指出：“我国民间投资不断发展壮大，已经成为促进经济发展、调整产业结构、繁荣城乡市场、扩大社会就业的重要力量。”这明确了承认、鼓励、引导和规制民间融资的阳关化发展的政策方向。近几年浙江法学界广泛关注民间融资的法律调整，建议在以下诸多方面尽快实行相应的法制措施：

　　　（一）以相应的立法形式给民间融资“正名”，从“潜龙勿用”到“见龙在田”。设立全面的行为规范，既有引导，也有禁止，包括利率限制。

　　　（二）确定一个民间融资的行政管理负责机关，落实管理和服务的政府职责，使民间融资的“小媳妇”在官方有“公婆”，既要有人管，也要有人疼。

　　　（三）建立企业民间融资的登记备案制度，包括借贷融资、集股融资、基金融资等都有相应的登记备案制度，使之在阳光下运行。

　　　（四）完善民间融资的市场服务平台，创新融资形式。如小额贷款公司，股权投资基金、风险投资基金、产业投资基金等等，使民间资金投放渠道多元、合法，流转畅通，有用武之地。

　　　（五）建立民间融资的信息检测、预警、调节体系。

　　　（六）建立民间融资主体组织的教育和自律机制。

　　　2011年岁末，在浙江省，对民间融资的是行政法律调整走到了前台。2011年12月7日，浙江省政府下发《关于加强和改进民间融资管理的若干意见（试行）》，民间融资在政府面前有了名份、有了规则，有了婆婆。2012年3月28日，国务院批准了《浙江省温州市金融综合改革试验区总体方案》，引导民间融资规范发展列在第一条。经过半年多实践，2012年11月22日，浙江省政府出台温州金融综合改革试验区实施细则，第一条也是规范发展民间融资。开展民间借贷服务中心试点，引进一批中介机构入驻，提供民间借贷登记、公证、资产评估等服务，引导民间融资阳光化，规范化。建立民间融资监测体系，形成民间融资综合利率指数“温州指数”，做好民间融资动态跟踪和风险预警。同时，还就加快发展新型金融组织，发展专业资产管理机构，开展个人境外直接投资试点，深化地方金融机构改革，创新发展金融产品与服务，培育发展地方资本市场，积极发展各类债券产品，拓宽保险服务领域，加强社会信用体系建设，强化地方金融管理机制，建立金融综合治理改革风险防范机制等共12个方面作了具体规定。与行政法律调整的进步相应，司法机关在民间借贷的民商事法律调整、刑事法律调整方面也持续作出了制度方面改革与完善的努力。可以说，2012年浙江省金融法制改革进入了快车道，民间投资和民间融资也走上了阳光化和规范化的大道，世人欢欣鼓舞。当然，改革发展难免还会有坎坷曲折，道路是曲折的，前途是光明的，法律界、法学界将为推动金融法制的改革和完善更加努力。